夏楠牺牲隐私何以安全

6月底开始，北京市东城区一些免费提供WIFI服务的商业场所，被东城区公安分局要求安装“互联网公共上网服务场所安全管理系统”。该系统的价格从2万元至6万元不等，据称是为了“互联网安全保护”，保存用户的网络浏览记录。

东城区公安分局在其下发的《关于开展非经营性上网服务场所依法落实安全技术保护措施的通知》中称，该措施是为落实2005年公安部下发的《互联网安全保护技术措施规定》。该规定要求提供互联网接入服务的单位落实包括记录、留存用户信息功能在内的若干技术设施。

从这一规定的源头而言，公安部强令互联网接入服务单位安装监控设施的行为，违反了新近颁布的《行政强制法》。该法规定，“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《互联网安全保护技术措施规定》作为部门规章，并不具有强制安装安全系统的行政强制设定权。

其次，公安部的上述规定并未具体指出“若干技术设施”为何物。因法律、法规并未规定拒绝安装此类设施属于可罚的行为，并且法律亦未授权设定行政处罚，按照处罚法定原则，作为下位法的部门规章，也不得对此行为随意增设行政处罚。故而东城区公安分局对拒绝安装这些设施的商家处以罚款，同样是违法的。

这些带有问题的部门规章和违法的行政手段，大行其道却不见有收手之意，不能不说是庸常的行政权力对法治的恶。

不仅如此，从互联网用户的角度而言，互联网用户的网络使用情况更是涉及大量隐私和个人信息，其使用时间、浏览偏好、传输数据均属于宪法保护的通信秘密范畴。

以美国1967年卡兹诉合众国电子监听一案（Katz v．United States）为例，该案建立了合理预期隐私规则，并确立起对搜查所涉隐私权的宪法保护。美国联邦最高法院法官在判词中说：“在现代社会中，个人隐私中的绝对秘密一般均藏身于谈话及通讯过程中，因此对谈话隐私、通讯隐私的侵犯，就是对个人隐私最核心领域的侵犯，就是对个人隐私权最严重的侵犯。”

该案之后，美国于1968年颁布了《综合犯罪控制和街道安全法》，要求对电子设备进行监听时，必须经过检察官的许可、具备“充分的理由”、证明除电子监听外没有其他有效的调查方式之后，才能向法官申请监听令。

中国的宪法同样赋予公民通信自由和通信秘密的基本权利，互联网用户依法使用互联网的自由和通信秘密受法律保护，除法律之外的任何规范性文件，都不可对公民基本权利作出不利规定。对该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由侦查机关依照法律规定的程序对通信进行检查。

在这种监听网络的秘侦行为系统中，监听者扮演着侵犯通信隐私的角色。而且该行为持续时间长、监听范围广，且可能侵犯个人隐私中的绝对秘密，故在一般国家均将监听视为强制侦查行为，采取最严格的姿态对其进行法律上的控制。

在这种情形下，干预公民的合法权利必须要有合法的理由、保证，以及确凿的干预对象，遵循法定的调查侦查程序。

中国法律亦强调了公安机关使用监控设施需要严格的批准手续。《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”

而未经“严格的批准手续”，针对所有使用人的一套实名登记、实时监控、留存用户浏览记录的监控系统，显然违反了检查公民通信的正当程序。

2009年，工业和信息化部曾以4700万元采购“绿坝”过滤软件，并强制新出厂电脑安装该款软件，后在一片质疑声中被叫停。上述风波尚殷鉴不远，这次强制安装、监控的行为却更为恶劣：公安机关将“安全保护”所增加的巨额成本，完全推给了市场中的商家。

按东城公安的招标公告，“东城分局非经营性上网场所安全审计系统”的招标预算仅205万元。退一万步讲，如果安装这样的监控系统确实是为了网络安全保护需要，消费者和商家缴纳的税收中，已经包含了公共安全的开支，为何最后变成了政府招标，百姓付账？

仅北京的东城一区，提供网络接入服务的商家即逾万，其中大量的商家需要以上网服务赢得顾客。仅粗略计算即可知，一纸通知背后，存有多大的利润空间。那么要追问的是，这些被权力创造出来的庞大市场中的灰色利润，最终流向何方？

除此之外，这次招标也存在不少疑问。《反不正当竞争法》规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品。在招投标程序不透明、没有信息公开、没有听证的情况下，一家外资企业如何在网络安全系统招标中拔得头筹，也值得追问。

按照有关规定，涉密系统集成单位应当是中华人民共和国境内具有独立法人地位的企业或事业单位。外商独资、中外合资、中外合作企业不得从事涉密系统集成业务。

从“绿坝”“天地图”到“雨人软件”，都是看不见的行政权力之手，在幕后伺机而动，不断排除竞争，在市场中上下腾挪，无本万利；而因此产生的滥用职权，正在以牺牲公民的隐私权和财产权为代价，打着“安全”“稳定”的旗号蔓延开来。

作者为华一律师事务所律师

［背景］：北京东城Wifi管控风波

7月底，北京市东城区不少提供免费Wifi（无线上网）的咖啡馆、书店和酒吧等场所接到东城区公安分局一份《关于开展非经营上网服务场所依法落实安全技术保护措施的通知》（下称通知），要求店方必须出资安装“互联网公共上网服务场所安全管理系统”后，才能提供无线网络服务。

通知解释，“非经营上网服务场所”是指一切为不特定对象提供无偿上网服务的场所，其业务均将纳入公安机关管理。

这份并无公章的文件称，自2011年6月起，东城区的“宾馆、酒店、图书馆电子阅览室、歌厅、洗浴、学校电教室等提供上网服务的场所”，都要“全面落实安全技术保护措施建设”；其目的在于监管、遏制“不法分子利用互联网进行网络诈骗、贩毒、赌博”等犯罪行为。

提供Wifi服务的商家“应当安装并运行互联网公共上网服务场所安全管理系统”，记录并留存用户登录和退出时间、主叫号码、账号、互联网地址或域名等。据《财经》(博客,微博)记者了解，安装该系统后，顾客联网之前需要出示身份证，并由店方工作人员登录特定网页，登记其身份证号。顾客打开浏览器后将被要求输入授权码，即被登记的身份证号码，才能正常使用网络。

此前，对于非经营场所的网络服务并无严格监管，多为备案制。东城区公安此举被视为在全国范围内开展对于非经营上网服务场所网络监管的开始，实名监管亦为经营性场所网络监管的延伸。

此前从2008年开始，北京市1500余家网吧对于第一次进入网吧者，都需要在网吧内的监管系统终端设备上拍照、扫描身份证，并以此存档。

实名上网及对浏览内容的严密监控，一方面拷问消费者的隐私底线；另一方面，购买安装软件的高昂费用，逼迫部分商家甘愿放弃免费Wifi服务。

据通知，按照“谁经营，谁负责”的原则，“政府出资建设管理系统平台，场所出资安装技术设施”——依照其公布的内容，这种软件的价格根据适用端口数不同，从2万元至6万元不等。如果相关场所被发现在没有安装此类软件的情况下仍提供上网服务，将被处以5000元至15000元的罚款，甚至吊销经营许可证或取消联网资格。

“本来我们提供Wifi就是免费的，软件这么高的收费没有道理。”东直门银座一家刚购买软件的咖啡馆人员向记者抱怨。

根据东城区公安分局的委托招标单位北京市京发招标有限公司7月15日公布的中标公告，中标人为上海雨人软件技术开发有限公司（下称上海雨人），中标金额为203.7万元。此前，2010年11月，上海雨人还曾作为“单一来源供应商”参加北京市公安局朝阳分局的“网吧安全审计系统平台建设采购”项目招标，并最终中标。

上海雨人成立于1998年11月23日，是国内网络警察专用产品的专业研发基地，产品获得公安部、保密局的认证。该公司产品涉及网络安全、信息监控、员工管理等领域，应用范围包括国内十多个省、市、区的公安系统。

该公司为香港注册的独资企业，是否具有参与国内涉密系统的建设的资格，目前尚未定论。

但在东城区公安分局力推月余后，这款网警性质的软件，正面临诸如“绿坝”一样黯然退出的尴尬现实。

“有！有！有！真有！不要钱的Wifi。”东城区南锣鼓巷，一家咖啡馆的门口就竖立着这样一张黑板招揽顾客。《财经》记者走访该胡同内的商家，几乎未见购买软件者。

本刊实习记者李湘宁、实习生兰启昌/文

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